الاثنين، 4 مايو 2015
أحسن تلخيص لمدخل القانون التجاري لكل الطلبة الان
هو فرع من فروع القانون الخاص عرفته مدونة التجارة في المادة 1 على انه " ينظم القواعد المتعلقة بالأعمال التجارية و التجار ". بمعنى انه ينظم الأعمال التجارية التي تنشأ سواء بين التجار فيما بينهم أو بين التجار و زبنائهم، وبهذا يكون ميثاقه أضيق من القانون المدني الذي يضم القواعد العامة التي تحكم العلاقات بين الأفراد بغض النظر عن طبيعة الأعمال التي يقومون بها.
طبيعة وتطور و حركية العمل التجاري:
الأنشطة التجارية عرفت تطورا و حركية في مفهومها القانوني ، فمفهوم التجارة لغويا ينحصر في معناها الاقتصادي أي عملية الوساطة بين المستهلك و المنتج في حين انه في معناه القانوني يشمل بالإضافة إلى المفهوم الاقتصادي أعمال التحويل و التصنيع وأنشطة الخدمات و الأعمال البنكية و كلها أعمال تجارية ينظمها القانون التجاري بل أكثر من هذا هناك مجموعة من الأعمال التي كانت تعتبر بصفتها مدنية ثم تم ضمها إلى العمل التجاري و على سبيل المثال : عملية استخراج البترول و عملية بيع العقار نفس الشيء بالنسبة لتطبيق القانون التجاري على غير التجار بالنسبة للكمبيالة عندما تسحب من غير التجار و عند الاكتتاب بالأسهم و السندات ،فهذا التوسع في الأعمال التجارية وهذه الحركية في مفهومه جاءت نتيجة للتطور الاقتصادي و الاجتماعي و المالي،الشيء الذي جعل البعض يقول بان القانون التجاري هو قانون الأعمال بصفة عامة.
طبيعة استقلالية القانون التجاري :
القول بان القانون التجاري هو قانون الأعمال جاء نتيجة تعدد و تشعب المواضع المرتبطة بالعمل التجاري وبالتالي نتيجة انفتاحه على محيطه ،فهناك مواضع مرتبطة به و تشكل جزءا منه كما تلاه القانون التجاري العام قانون الشركات قانون المحاسبة ثم قانون الملكية في حين أن هنالك مواضع أخرى تخص محيط المقاولة و التاجر على سبيل المثال القانون الضريبي الذي يخض الضرائب المفروضة على التاجر هناك أيضا قانون التامين والقانون البنكي الخ...من القوانين التي تخص محيط المقاولة و التاجر.
مصادر القانون التجاري :
حددت مدونة التجارة مصادر القانون التجاري في المادة 2 حيث نصت على انه : " فصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين وأعراف وعادات التجارة أو بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع مبادئ أساسية للقانون التجاري " في هذه المادة 2 أشار المشرع فقط إلى المصادر الرسمية في حين أن هنالك مصادر أخرى لها أهميتها و المتمثلة في المصادر التفسيرية و على أي فيمكن تناول هذه المصادر على النحو التالي :
1) مصادر خارجية : ويتعلق الأمر أساسا بالمعاهدات و الاتفاقات الدولية التي تهدف إلى وضع قوانين موحدة في مجال التجارة الدولية وهي تأخذ شكلين مختلفين : اتفاقيات دولية خاصة بالعلاقات التجارية الخارجية للدول الموقعة على الاتفاقية في حين تبقى العلاقات التجارية الداخلية خاضعة للقانون الداخلي ومن جهة أخرى هناك اتفاقيات دولية تضع قوانين موحدة وواجبة التطبيق بين الدول المتعاهدة فتكون بذلك العلاقات التجارية الداخلية و الخارجية خاضعة لنفس القواعد القانونية .
2) مصادر داخلية : ويتعلق الأمر بتلك الواردة في المادة 2 من مدونة التجارة السالفة الذكر وهي من المصادر الرسمية وأضاف لها الفقه و القضاء صنف آخر من المصادر و هي المصادر التفسيرية.
* المصادر التفسيرية : وهي النصوص التشريعية التجارية ويتعلق الأمر بنصوص القانون التجاري لسنة 12 غشت 1913 أول مدونة مغربية والتي تم تكملة مقتضياته بمجموعة ظهائر شريفة ذات طابع تجاري كما تلاه الظهير الشريف لسنة 1914 المتعلق ببيع و رهن الأصل للتجار.أو ظ.ش لسنة 1939 المتعلق بالشيك.وفي إطار الإصلاحات السياسية والاقتصادية جاءت مدونة التجارة في سنة 1996 ليتدارك المشرع من خلالها الثغرات و النقص اللذان كان يتميز بهما التشريع التجاري المغربي كما صدرت قوانين أخرى نخص منها بالذكر مثلا :قانون الشركات و غيره من القوانين الجديدة والتي سبق واشرنا إليها.
* العرف التجاري la coutume commerciale : وهو ما درج التجار عليه من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية الشيء الذي يعطي لهذه القواعد بحكم تكرارها في الزمن واعتقاد التجار بالزاميتها قوة ملزمة فيما بينهم شانها شان النصوص التشريعية .أما العادة التجارية فهي قواعد طارد الناس على اتباعها زمنا طويلا في مكان معين أو بخصوص مهنة معينة إلا أنها على عكس العرف التجاري لا يتوفر فيها ركن الإلزام أي انه لم يتكون بالرغم من تكرارها الاعتقاد في لزوم العادة وضرورة احترامها على عكس العرف التجاري فهي تخضع لسلطان الإرادة بحيث يمكن على مخالفتها و نظرا لأهميتها في الحياة التجارية فان المشرع المغربي رجح القاعدة العرفية و العادة التجارية على القانون المدني .ففي حالة نزاع تجاري تطبق قاعدة القانون التجاري فان لم توجد فالقاعدة العرفية أو العادة التجارية فان تم توجد ا تطبق حينئذ القاعدة الآمرة المدنية.
* القانون المدني (النصوص التشريعية المدنية) : يعتبره الفقه مصدرا احتياطيا للقانون التجاري حيث انه إذا لم يوجد حكم لنازلة تجارية لا في العرف ولا في العادة التجارية فانه يتم اللجوء للنص التشريعي المدني على أساس انه الشريعة العامة التي تطبق على جميع المعاملات سواء أكانت مدنية أو تجارية.
القسم الأول : التاجر والأعمال التجارية
لتحديد مفهوم الأعمال التجارية لا بد من دراسة شروط اكتساب صفة التاجر و لا بد كذلك من تحديد أهم التزاماته و أهم الحقوق التي تترتب عن هذه الصفة.
الباب الأول : مفهوم الأعمال التجارية
هذا المفهوم وضحه المشرع في المادة 1 من ق.ت. حينما اعتبر أن القانون التجاري ينظم القواعد المتعلقة بالإعمال التجارية و التجار بمعنى أن ق.ت لم يعد أساسا كما كان عليه الحال في المدونة القديمة قانون الأعمال التجارية ,بمعنى و كما تقول بدلك النظرية الموضوعية انه يسري على العمل التجاري بغض النظر عن الشخص الممارس له ولا يتم العمل به على غير النشاط التجاري ولو مارسه تاجر إلا إذا متعلقا بالتجارة ولكنه وحسب مضمون المادة 1 من مدونة التجارة فهو قانون التجار أيضا ,وعلى هذا الأساس يكون المشرع التجاري قد اخذ أيضا بالنظرية الشخصية التي تعتبر القانون التجاري قانون التجار دون غيرهم فالنظرية الشخصية تقوم على الاعتبار الشخصي بمعنى أنها تخص طائفة من التجار لهم أعرافهم و عاداتهم الخاصة بهم فكلا النظريتين نجدها في مدونة التجارة الحالية لكن المشرع لم يعرف العمل التجاري إنما اكتفى بتعداد الأعمال التجارية فتحدث عن الأعمال التجارية الأصلية : البحرية والبرية في المواد 6 و 7 من مدونة التجارة والأعمال التجارية المختلطة في المادة 4 والأعمال التجارية الشكلية في المادة 9 وقد أضاف صنفا آخر من الأعمال التجارية التي يمكن تسميته بالمستقبلية التي قد تظهر نتيجة التطور و الحركة التي تتسم بها الأعمال التجارية.
المادة 6 : مع مراعاة أحكام الباب 2 من القسم 4 بعده و المتعلق بالشهر في السجل التجاري تكتسب صفة التاجر بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة التالية :
- شراء المنقولات المادية أو المعنوية بنية بيعها بذاتها أو بعد تهيئتها بهيئة أخرى أو بقصد تأجيرها.
- اكتراء المنقولات المادية أو المعنوية من اجل اكرئها من الباقي.
- شراء العقارات بنية بيعها على حالها أو بعد تغييرها.
- التنقيب عن المناجم و المقالع و استغلالها .
- النشاط الصناعي أو الحرفي.
- النقل .
- البنك والقرض والمعاملات المالية.
- عملية التامين بالأقساط الثابتة.
- السمسرة والوكالة بالعمولة وغيرهما من أعمال الوساطة.
- استغلال المستودعات والمخازن العمومية.
- الطباعة والنشر بجميع أشكالها و دعائمها.
- البناء والأشغال العمومية.
- مكاتب ووكالات الأعمال والاسفاروالاعلام والإشهار.
- التزويد بالمواد والخدمات.
- بيع بالمزاد العلني.
- توزيع الماء والكهرباء والغاز.
- البريد والمواصلات.
المادة 7 :تكتسب صفة تاجرايضا بالممارسة الاعتيادية والاحترافية للأنشطة التالية :
- كل عملية تتعلق بالسفن والطائرات وتوابعها .
- كل عملية ترتبط باستغلال السفن والطائرات وبالتجارة البحرية والجوية.
المادة 4 : إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة للمتعاقد الأخر طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا ولا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا ما لم ينص مقتضى خلاف ذلك.
المادة 9 :
يعد عملا تجاريا بصرف النظر عن ما ورد في المادتين 6 و7:
· الكمبيالة.
· السند لأمر الموقع ولو من غير تاجر إذا ترتب في هذه الحالة على معاملة تجارية.
فالمشرع عزف عن إعطاء تعريف للأعمال التجارية نظرا لخصوصيتها المتمثلة في الحركية والتطور وكذلك عدد الأنشطة التجارية على سبيل المثال وفتح المجال أيضا لأنشطة تجارية ستظهر مستقبليا وعليه فإذا كانت مدونة التجارة وضعت شروط اكتساب صفة التاجر فإنها لم تعرف هذا النشاط ,الشيء الذي يفرض علينا دراسة الأعمال والأنشطة التجارية من خلال تمييزها عن الأعمال الغير التجارية أو المدنية.
الفصل الأول :
أسباب ومعايير تمييز الأعمال التجارية عن الأعمال المدنية
المبحث الأول : أسباب تمييز الأعمال التجارية من المدنية
وهي متعددة ويمكن تناولها على الشكل الآتي :
الفرع الأول : التفرقة بين التاجر وغير التاجر:
هذا التميز فهم لتطبيق مقتضيات ق.ت الخاصة بالتجار،فصفة التاجر لا تكتسب كما هو وارد في المادة 6 من مدونة التجارة إلا بالممارسة الاعتيادية أو الاحترافية للأنشطة الواردة فيها أو تلك التي تماثلها ، وعليه فمفهوم التاجر يتحدد إما على أساس موضوعي (عمل تجاري) الممارسة الاعتيادية والاحترافية وإما أيضا على أساس قانوني أي أن الشخصية صفة التاجر ولو لم يمارس عملا تجاريا.
فأهمية التفرقة والتمييز تكمن في ضرورة تطبيق مقتضيات ق .ت على التجار ويترتب على ذلك كما سنرى مجموعة من الحقوق والالتزامات من أهمها : أداء الضرائب - فتح حساب بنكي- الأصل التجاري- الملكية الصناعية والتجارية.
الفرع الثاني : تطبيق أحكام القانون التجاري :
1 - الأحكام المتعلقة بسرعة المعاملات :
أ. حرية الإثبات في المعاملات التجارية : إذا كان الاتباث في المادة المدنية مقيدا كما هو في الفصل 448 من قانون الالتزامات و العقود و الذي مفاده أن الاتفاقيات التي تنشئ الالتزامات و العقود أو تعدلها و تتجاوز 10.000 درهم لا بد من كتابتها.أما في المعاملات التجارية فالمادة 334 من مدونة التجارة أقرت مبدأ حرية الاتباث و السبب في اعتماد حرية الاتباث في الأمور التجارية راجع إلى خاصية السرعة التي تتسم بها الحياة التجارية بحيث يكون من الصعب أو المستحيل تقييد أو تسجيل كل المعاملات التجارية وبالتالي إثباتها كتابة ولهذا الاتباث يمكن أن يكون باللجوء إلى شهادة الشهود أو المحاسبة الخاصة بالتاجر.
ب. تقليص آجال التقادم في الالتزامات التجارية الأصل في القانون المدني : أن كل الدعاوي الناشئة عن الالتزامات تتقادم بمضي 15 سنة أما تلك الناشئة عن الالتزامات التجارية فان التقادم فيها كما هو وارد في المادة 5 من مدونة التجارة يكون بمضي 5 سنوات ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة و السبب في هذا التقصير راجع إلى كون الالتزامات و العلاقات التجارية مبنية أساسا على الثقة بين التجار وانه غالبا ما يقوم التاجر باسترداد ديونه قبل حلول آجال الأداء و السبب في ذلك هو الثقة و السرعة كخاصيتين المعاملات التجارية.
المادة 5: تتقادم الالتزامات الناشئة عن عمل تجاري بين التجار أو بينهم وبين غير التجار بمضي 5 سنوات ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة.
ج. التشدد في منح مهلة الميسرة : الأصل أن القاضي لا يمكنه يمنح أجلا أو ينظر إلى ميسرة إلا إذا أجازه الاتفاق أو القانون ( الفصل 128 من قانون الالتزامات و العقود ) وكما أن سلطة القاصي مقيدة في منح الأجل فعلى هذا الأساس ووفق مقتضيات المدونة القديمة فانه يطبق نظام الإفلاس على التاجر الذي لا يفي بديونه ،أما المدونة الحالية فإنها وتماشيا مع خاصية السرعة والائتمان في المعاملات التجارية أدخلت استثناءات لهذا المبدأ وتتمثل في إقامة مسطرة أكثر يسر تمكن التاجر من الوفاء بديونه وذلك من خلال نظام التسوية القضائية والتصفية القضائية أيضا.
د. النفاد المعجل: فالأصل أن الأحكام الصادرة عن المحاكم لا تنفد إلا بعد استنفاذ مواعيد الاستئناف و الطعن والفصل فيهم أما في الأحكام التجارية ونظرا لخاصية السرعة فان المادة 147 من قانون المسطرة المدنية أقرت بالتنفيذ المعجل رغم الاستئناف.
2 - المسطرة المتعلقة بالائتمان :
هنا يتعلق الأمر أساسا بالتضامن بين التجار المدينين القائم بحكم القانون وتقره المدونة الحالية من خلال المادة 135 من مدونة التجارة التي تنص على انه يعترض التضامن في الالتزامات التجارية، فخاصية الائتمان تهدف إلى تقوية ضمانات الدائن.
الفرع الثالث : خصوصيات المنازعات التجارية:
هذه الخصوصية تتمثل في ضرورة الفصل بسرعة والبث في النزاع ليس فقط لتصفيته وإنهائه وإنما أيضا لمعالجته حتى يتمكن المقاول و التاجر من الاستمرار، هذه الخاصية دفعت بالمشرع المغربي إلى إحداث محاكم تجارية كما انه مكن المتنازعين التجار من اللجوء إلى هيئة تحكيمية لها القدرة على ملائمة الحكم في النازلة مع طبيعة العمل التجاري .
الفرع الرابع : وضع قيود على مزاولة الأعمال التجارية:
المشرع التجاري منع بعض الأشخاص من مزاولة الأنشطة التجارية كالقاصر مثلا الذي حصل على الترشيد حيث لا يمكن له مزاولة النشاط التجاري إلا بعد حصوله على إذن من وليه أو وصيه ليتم تقييد الإذن في السجل التجاري،كذلك لا يجوز للأجنبي الغير البالغ لسن الرشد المنصوص عليه في القانون المغربي حتى ولو قضى قانون جنسية بلده برشده لا يتاجر إلا بإذن من رئيس المحكمة التي ينوي المتاجرة بدائرتها .
الأحد، 3 مايو 2015
مؤسسة قاضي التنفيذ في القانون المغربي
تعرف حاليا عملية التنفيذ بطءا وعوائق تؤثر سلبا على حجية الاحكام القضائية وتمس بسمعة القضاء ، لذا فان اغلب رجال القانون ينادون باجداث مؤسسة قاضي التنفيذ بالنظر الى النتائـج الايجابية التي حققتها في البلدان التي اعتمدتها والاشكالية المطروحة في نظرنا هو كيف السبيل الى جعل هذه المؤسسة تحقق الامال المعقودة عليها لتسريع عملية التنفيذ بتجاوز كل الصعوبات التي تتخللها وتحقيق توازن المصالح بين الدائن والمدين وذلك بجعل الاول يستوفي دينه في اجال معقولة ودون كبير عناء، ثم حماية الثاني من التعسف بتجنيبه من خطر التجريد من جميع موارد عيشه او المساس بحريته.
وبرغم مناداة البعض بالتشبت بالنظام الحالي للتنفيذ والاكتفاء بحسن تطبيقه ، نرى ان اعتماد مؤسسة قاضي التنفيذ في المغرب يفرض نفسه وذلك مواكبة للتغييرات التي حصلت في المجتمع ومواكبة كذلك للتطور الذي حصل على مستوى التشريعات المقارنة، التي اهم ما نستقيه منها هو تفادي تعدد جهات الاختصاص بالنسبة لمنازعات التنفيذ (1) وتشتت المصادر كما هو الامر في القانون…
المغربي حاليا (1) . ولعل تجربة المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء سنة 1984 حين كلف رئيسها قاضيا للاشراف على قسم التنفيذ تدل على ان ادراك القضاء المغربي لنجاعة هذا الحل ليس حديث العهد، غير ان المشرع المغربي لم يكن في مستوى طموح المنادين بادخال هذا النظام الى حيز التطبيق (2).
ويعتبر قانون احداث المحاكم التجارية الصادر بتاريخ 12/2/1997 الذي نص لاول مرة في مادته الثانية على احداث قاض مكلف بمتابعة اجراءات التنفيذ لدى المحاكم المذكورة، والرسالة الدورية للسيد وزير العدل المؤرخة في 17/12/1998 التي تدعو الى نفس الشيء بالنسبة للمحاكم الابتدائي بمثابة خطورة تمهيدية نحو ادخال نظام قاضي التنفيذ في التشريع المغربي .
وموضوع هذا العرض تصور لنظام قاضي التنفيذ الذي يمكن اعتماده في المغرب انطلاقا من واقع بيئتنا مع الاستفادة من تجارب القوانين المقارنة. وسنقاربه من خلال ثلاثة محاور نخصص اولها للسمات العامة لمؤسسة قاضي التنفيذ ونتناول في المحور الثاني نطاق عمل قاضي التنفيذ ونخص المحور الاخير لمراقبة اجراءات التنفيذ.
I-المميزات الاساسية لمؤسسة قاضي التنفيذ:
من المميزات الهامة التي تجعل هذه المؤسسة مؤهلة للدفع بعجلة التنفيذ الى الامام نذكر: 1)البساطة والسرعة 2) شفوية المسطرة 3) حضوريتها.
1) البساطة والسرعة :
اهم مزايا هذا النظام تمثل في تلافي تشتيت المنازعات المتعلقة بالتنفيذ وتعقيد اجراءاتها وذلك بجمع كل المنازعات الموضوعية والمؤقتة التي تنشا اثناء التنفيذ تحت يد قاض واحد هو قاضي التنفيذ (3) فمؤسسة قاضي التنفيذ محكمة…
حقيقية للتنفيذ لها مسطرة مبسطة، شفوية، وغير شكلية ولها اختصاصات موسعة تخضع للنظام العام (1).
وتجدر الاشارة الى ان المصدر الاساسي لاجراءات التنفيذ في بلادنا هو قانون المسطرة المدنية اضافة الى قواعد ينظمها قانون الالتزامات والعقود وظهير 2 يونيو 1915 المطبق على العقارات المحفظة(2)، ومدونة التجارة فيما يتعلق ببيع المحلات التجارية، ورهنها (ظهير 31 دجنبر 1914 سابقا) وعدة مصادر اخرى متفرقة.
كما ان الجهات القضائية المختصة للبت في منازعات التنفيذ متعددة وغير متناسقة، اذ يختص رئيس المحكمة الابتدائية في صعوبات التنفيذ طبقا للفصل 149 من ق. م. م بصفته قاضيا للامور المستعجلة، ويختص فيها طبقا للفصلين 436 و 468 من نفس القانون في اطار عمله الولائي وترجع صلاحية البت فيها للسيد الرئيس الاول لمحكمة الاستئناف اذ كان النزاع معروضا على محكمة الاستئناف (3) .
ويختص قضاء الموضوع في الصعوبات الموضوعية استنادا الى الفصلين 26 و 482 من ق. م. م المتعلقين بتفسير الحكم ودعوى الاستحقاق الفرعي، كما يختص السيد قاضي المحاجير بصفته قاضيا للموضوع للنظر في صعوبات التنفيذ المثارة في حالة بيع منقولات القاصر وادعاء الغير ملكيتها طبقا للفقرة 1 من الفصل 203 من ق. م. م .
يتجلى مما سبق ان نظام التنفيذ عندنا يشكو من تشتيت المصادر وتعدد جهات الاختصاص مما يؤثر سلبا على تصريف قضايا التنفيذ بالسرعة المطلوبة، الامر…
الذي يستدعي من المشرع ان يوحد جميع القواعد المرتبطة بالتنفيذ وان يجمع شتات الاختصاص حول منازعات التنفيذ بين يدي قاضي التنفيذ اسوة بالمشرع الفرنسي، لما يحققه ذلك من بساطة وسرعة في البت مع التفكير في امكانية تخويل سلطة النظر في منازعات التنفيذ الموضوعية لهيئة جماعية في اطار مسطرة قاضي التنفيذ.
2- مسطرة شفوية :
لئن كان المبدا في القضايا الاستعجالية : ان المسطرة تكون دائما شفوية فان التشريع المغربي لا يستثني القضايا الاستعجالية التي تدخل في زمرتها صعوبات التنفيذ من المسطرة الكتابية( الفصلان 45 من ق. م. م و31 من قانون المحاماة) وهذا الاختيار لا ينسجم مع طبيعة منازعات التنفيذ التي تتطلب السرعة والمرونة في البت ما يجدر بالمشرع المغربي ان يحدو حدو التشريعات المقارنة التي تعتمد مبدا الشفوية في اجراءات التنفيذ.
وهناك من يعارض هذا الاتجاه بحجة ان طبيعة بعض القضايا الشائكة لا يمكن فيها للاطراف الترافع شخصيا. وقد عالج المشرع الفرنسي هذا الموقف بحل وسط بمنحه للاطراف حق الاستعانة ممن يرون من ذوي الخبرة لمساعدتهم امام قاضي التنفيذ دون ان يلزمهم بتنصيب محام (1) .
ونرى ان الحل الذي يلائم واقعنا هو مبدا الشفوية مع اعطاء الحق لقاضي التنفيذ في في تكليف الطرف الذي يراه عاجزا عن الدفاع عن نفسه بضرورة تنصيب محام (2).
3- مسطرة حضورية :
المسطرة المطبقة حاليا على صعوبات التنفيذ في اطار القضاء المستعجل لا تخرج عن المبدا العام المقرر في التقاضي وهو الحضورية اذ ينبغي ان يقدم طلب…
مكتوب الى قاضي الامور المستعجلة يتضمن جميع البيانات الشكلية المنصوص عليها في الفصل 32 من ق. م. م ويدرج في جلسة استعجالية يستدعى لها الطرفان طبقا للاجراءات العادية المنصوص عليها في الفصول 37-38-و39 من ق. م. م ولا يمكن العدول عن الاستدعاء الا في حالة الاستعجال القصوى (الفصل 151 من ق.م.م ).
ويلاحظ ان صلاحية الاستدعاء المخولة لقاضي الامور المستعجلة في اطار الفصل 221 من قانون المسطرة المدنية القديم كانت اوسع من تلك المسندة اليه بمقتضى الفصل 151 من القانون الحالي، لان الاستدعاء في اطار الفصل 221 لا يتم الا اذا راى قاضي الامور المستعجلة في ذلك فائدة، اما اذا لم ير فائدة فلا يامر بالاستدعاء سواء تحققت حالة الاستعجال القصوى او لم تتحقق (1). ومن عيوب الفصل 151 الحالي انه جعل البت من دون استدعاء متوقف على شرط توفر حالة الاستعجال القصوى مما يؤدي الى الاختلاف في تقدير هذه الحالة وتناقض الاحكام في التطبيق. وفي الواقع جميع منازعات ا لتنفيذ تكتسي صبعة الاستعجال القصوى لتعلقها بتنفيذ احكام اما حائزة لقوة الشيء المقضي به او مشمولة بالنفاذ التي اصبحت هي السائدة.
لذلك نرى ان صياغة الفصل 221 من قانون المسطرة القديم احسن من صياغة الفصل 151 من القانون الحالي ونحبذ اعتمادها بالنسبة لمنازعات التنفيذ الوقتية مع اعتماد مبدا الوجاهية وفق المسطرة العادية بخصوص منازعات التنفيذ الموضوعية على ان يحدد اجل اقصى للبث فيها. ومن الضروري الحفاظ على المميزات السالفة الذكر من اجل توفير الشروط اللازمة لنجاح هذه المؤسسة. ولتحقيق ذلك ينبغي العمل على حصر نطاق عمل قاضي التنفيذ بدقة وعقلانية.
II- نطاق عمل قاضي التنفيذ:
حتى تكون مؤسسة قاضي التنفيذ اكثر فائدة وفعالية من المحبذ تنظيمها وتحديد اختصاصاتها بشكل يجعل قاضي التنفيذ متفرغا لعمليات التنفيذ وعليه سنتناول في هذا المحور بعض النقط المتعلقة ب: 1) كيفية تعيين قاضي التنفيذ واهم اختصاصاته 2) عدم اغراقه بكثرة الملفات 3) ودوره في تبسيط مسطرة الحجز.
1) تعيين قاضي التنفيذ:
المشرع الفرنسي يعطي هذا الاختصاص لرئيس المحكمة الابتدائية، وترك له الحق في تفويض صلاحياته لقاض او عدة قضاة (1). وهذا الاتجاه محمود نظرا لما تتطلبه منازعات التنفيذ من حنكة وتجربة يفترض ان تتوفر في رئيس المحكمة، لا سيما ان القانون الفرنسي يعطي الحق لقاضي التنفيذ في البت في المنازعات الوقتية والموضوعية (2) اما المشرع المصري فيجعل تعيين قاضي التنفيذ من اختصاص الجمعية العمومية (3)، ويبدوان هذا الاتجاه هو الذي ينحو اليه المشرع المغربي من خلال استقراء نيته من الفقرة الاخيرة من المادة 2 من ظهير 12/02/1997 المحدث للمحاكم التجارية الذي ينص على انه: "يعين رئيس المحكمة التجارية باقتراح من الجمعية العمومية قاضيا مكلفا بمتابعة اجراءات التنفيذ". وليس هناك ما يمنع من اكثر من قاض للتنفيذ في حالة الضرورة، كما لا يوجد ما يمنع رئيس المحكمة من تعيين نفسه قاضيا مكلفا بمتابعة اجراءات التنفيذ (4).
ويجدر التنبيه الى ان اعطاء المشرع المصري لقاض فرد صلاحية البت في منازعات خطيرة بت فيها عادة القضاء الجماعي بضمانات كثيرة اثار عدة انتقادات (5).
اما المشرع الفرنسي فقد خرج من هذا المازق باعطائه لقاضي التنفيذ حق احالة اية منازعةعلى هيئة جماعية لتبث فيها بصفتها قاضيا للتنفيذ (6).
وفي نظرنا ان الحل الامثل بالنسبة لبلادنا هواعطاء اختصاص قاضي التنفيذ لرئيس المحكمة الابتدائية بمكان التنفيذ مع منحه الحق في تفويض صلاحياته لقاضي اواكثر من بين ذوي الكفاءة والخبرة، وذلك لانه اذا كانت المحاكم الكبرى ولا سيما الاستثنائية تتوفر على قضاة لهم ما يكفي من الخبرة والتجربة، فان المحاكم الصغرى تتشكل في الغالب من قضاة قليلي التجربة لحداثة عهدهم بالقضاء، وان
اختيار احدهم لهذه المهمة بواسطة الجمعية العمومية للمحكمة يتسم بنوع من المجازفة لخطورة المنازعات الموكولة اليه، وقلة الضمانات التي تمنحها المسطرة السريعة لاجراءات التنفيذ.
ومؤسسة قاضي التنفيذ تشمل المنازعات الوقتية والموضوعية، فالمنازعة الوقتية في التنفيذ تنصب على اتخاذ اجراء مؤقت في انتظارالفصل في الموضوع اما المنازعة الموضوعية فهي ترمي الى الحكم في اصل النزاع بصفة نهائية.
ولتفادي مخاطر مسلك المشرع المصري بالحاق منازعات التنفيذ الموضوعية- بقاض فرد من دون تفريق مع المنازعات الوقتية، نقترح ان يقتصر اختصاص التنفيذ كقاض فرد للبت في المنازعات الوقتية فقط، اما المنازعات الموضوعية فتوكل الى هيئة جماعية تبث بصفتها قاضيا للتنفيذ وذلك بناء على نص في القانون، وعدم ترك هذه السلطة لمشيئة قاضي التنفيذ كما هوالحال في فرنسا.
2- اختصاص قاضي التنفيذ بالنسبة لمنازعات التنفيذ
المتعلقة بالاحكام الجنائية :
القاعدة ان المحاكم الجنائية هي المختصة بالنظر في منازعات تنيفيذ الاحكام الصادرة عنها، وهذه القاعدة منصوص عليها في المادة 524 من قانون الاجراءات الجنائية المصري، ونص عليها المشرع المغربي في الفصل 646 من ق.م.ج الذي يقضي بانه : "يرجع النظر فيما يحدث في مسائل نزاعية تتعلق بالتنفيذ الى المحكمة التي اصدرت الحكم المقصود تنفيذه".
ويقع البت فيها في غرفة المشورة كما تنص على ذلك الفقرة الاولى من الفصل 747 من نفس القانون.
ويطرح الفصل 646 اشكالية الاختصاص بالنسبة لمنازعات التنفيذ الطارئة بشان الجانب المدني من الحكم الجنائي ، فهل يتبع الاختصاص في ذلك المحكمة الجنائية التي اصدرته، ام يرجع الى قاضي الامور المستعجلة. وقد اثار هذا الفصل خلافا في الفقه وتناقضا في القضاء.
فقد ذهب راي الى ان الدعوى المدنية التابعة تخضع لقواعد المسطرة المدنية، لذا فلا جدال في ان جميع اشكالات تنفيذ الجزء المدني من الاحكام الصادرة بالتبعية عن القضاء الزجري يتولى امرها قاضي المستعجلات(1)، وفي هذا السياق ذهب قرار للسيد الرئيس الاول بمحكمة الاستئناف بمراكش الى كون الدعوى التابعة تخضع بدورها للقواعد التي تحكم اختصاص قاضي المستعجلات (2).
وذهب راي اخر الى ان مقتضيات قانون المسطرة الجنائية صريحة في تنصيصها على ان المحكمة الزجرية هي المختصة بالبت في منازعات التنفيذ المتعلقة بالمقتضيات المدنية من الحكم الزجري (3)، وفي هذا الاتجاه اعتبر قرار صدر عن نائب للرئيس الاول لمحكمة استئناف بالرباط ان الاشكال المتعلق بالشق المدني في قرار جنحي يرجع الى المحكمة التي اصدرته طبقا للفصلين 646 و 647 من ق. م. ج وقضى بعدم اختصاصه للبث في الطلب (4).
وفي راينا فان الدعوى المدنية التابعة تصبح بعد صدور الحكم الزجري ذات كيان مستقل. وان طبيعتها المدنية البحتة تستوجب الحاق منازعات التنفيذ المتعلقة بها الى اختصاص القضاء المستعجل . لذلك نؤيد اصحاب الراي الاول الذي يجد سنده التشريعي في الفصل 645 فقرة 1 من ق.م. الذي ينص على انه: " يجري التنفيذ بطلب من المطالب بالحق المدني طبقا لقواعد المسطرة المدية بمجرد ما يصبح الحكم الصادر بمنح التعويضات المدنية نهائيا من جراء عدمك قبوله لاي وجه من وجوه الطعن العادي".
وعليه فطالما كان قانون المسطرة المدنية هو الذي يحكم اجراءات التنفيذ، وجب رفع الاشكال في التنفيذ امام القضاء المستعجل طبقا للقواعد المقررة في الفصلين 149 و 436 من ق. م. م لكن ما حكم الرد اواجاع الحالة الى ما كانت عليه الذي تقضي به المحكمة الزجرية من تلقاء نفسها طبقا للفصل 106 من ق.م.ج، هل يلحق بالعقوبة وينفذ كما تنفذ العقوبات الحبسية والمالية بواسطة النيابة العامة، وتكون الجهة المختصة للبت في المنازعات المترتبة عن ذلك هي المحكمة الزجرية التي اصدرت القرار، ام يلحق بالتعويض المدني وتطبق عليه قواعد المسطرة المدنية في التنفيذ؟
نحن لا نتفق مع القائلين بالراي الاول لان نظام الرد لئن كان يختلف مع تعويض الدعوى المدنية التابعة فانه يلتقي معها في طبيعته القانونية كتعويض صرف الحكمة منه هي جبر المتضرر من الضرر الذي لحقه بسبب الجريمة . اذ له صبغة مدنية صرفة تجعله يتحول الى كيان مستقل بعد صدور الحكم الزجري، لذلك ينبغي الحاق المنازعات المثارة بشانه اثناء التنفيذ الى القضاء المستعجل، ولا يمكن الرجوع الى المحكمة مصدرة الحكم طبقا للفصل 646 من ق.م.ج في نظرنا الا في المنازعات المثار حول تفسير وتاويل الحكم وليس في صعوبات التنفيذ. وما يؤيد هذا الطرح ان الرد مستثنى ايقاف التنفيذ بسبب النقض لان الفصل 584 من ق.م.ج ينص على ان لنقض يوقف تنفيذ العقوبة ليس الا، وعملا بقاعدة ا النصوص الجنائية تؤول تاويلا ضيقا فانه لا مجال للقول بخلاف ذلك.
اما الرد الذي تطبق عليه القواعد المقررة في تنفيذ العقوبات فهو الذي تحكم به المحاكم الزجرية كعقوبة تكميلية من اجل محو المظهر الذي احدثته الجريمة وازالة الاثر المترتب عن مخالفة القانون حتى يرفع ضرر الجريمة عن المجتمع كالغلق والهدم والازالة والمصادرة ونحوها (1). ولعل مؤسسة قاضي التنفيذ تعتبر الاطار الملائم لحل الخلاف الحاصل في هذا الصدد، لذلك نتمنى ان يتدخل المشرع لازالة اللبس والغموض عن النصوص التي تقبل اكثر من تاويل وجمع شتات الاختصاص المتعلق بمنازعات التنفيذ ذات الطابع المدني بين يدي قاضي التنفيذ:
3-عدم ارهاق قاضي التنفيذ بكثرة القضايا :
يرى بعض الفقه ان فشل نظام قاضي التنفيذ في مصر يرجع الى ان الجوهر الذي يقوم عليه هذا النظام وهو الاشراف على التنفيذ تم اهماله تماما واعطى كل الاهتمام للفصل في منازعات التنفيذ (2). وهذا الراي صحيح لان العبرة من تخصيص قاض لمتابعة اجراءات التنفيذ هو التفرغ وتوفير الوقت والظروف الملائمين للقيام بمهمته، اما اذا تم اغراقه بالملفات فلا داعي لخلق هذه المؤسسة، لذلك ينبغي الحرص على ان يكون جهد قاضي التنفيذ مركزا على تامين تنفيذ السندات التنفيذية.
فعملية التنفيذ ذا تم تفسيرها بمعنى واسع ستشمل اجراءات كثيرة لها علاقة ضعيفة به، يؤدي الحاقها باختصاص قاضي التنفيذ في ضوء الفصل 149 من ق.م. م يجب ان يكون هذا التنفيذ جبريا، فاذا كان التنفيذ لا يستلزم هذه الاجراءات الجبرية فلا يمكن تصور الصعوبة في التنفيذ…" (3).
وفي ضوء هذا التفسير الضيق لعملية التنفيذ لا يمكن اسناد الاوامر القضائية الولائية المنصوص عليها في الفصل 148 من ق. م. م. الى اختصاص قاضي التنفيذ الا اذا كان لها ارتباط مباشر بملف تنفيذي، على ان يبقى مختصا في البت في المنازاعات المترتبةعن التنفيذ تلك الاوامر.
4- تبسيط مسطرة الحجز على المنقول:
مسطرة الحجز التنفيذي على المنقول تستغرق فترة طويلة تم ر خلالها من عدة عوائق بداية من فتح المحل الذي يتطلب اذنا خاصا من رئيس المحكمة الابتدائية…
طبقا للفصل 450 من ق. م. م. ثم نقل المحجوز والاشهار والخبرة لتحديد قيمة المحجوزات وانتهاء الى تحرير المحضر الذي غالبا ما تكون نتيجته مخيبة للامال، وذلك لعدم وقوع البيع او لعدم تقديم العروض بالمرة، او لعدم كفايتها، ويرجع عدم الاقبال على تلك المحجوزات الى كونها في الغالب رديئة لا تساوي احيانا حتى مصاريف التنفيذ، والى عدم توفر المحاكم على مرافق مخصصة للبيع بالمزاد العلني (اماكن حفظ المحجوزات وقاعات السمسرة).
لهذنا يجب اعادة النظر في هذه المساطر عن طريق تسهيل الحجز مباشرة على الاجرة والحساب البنكي بالنسبة للاحكام المتعلقة بمبالغ زهيدة، وذلك باعطاء المعلومات الضرورية من طرف المحاسبين العموميين اوالابناك ملا بمجرد تقديم السند التنفيذي من طرف طالب التنفيذ اوالعون القضائي.
وهكذا فان الحجز على المنقولات في محل السكنى اوالعمل لا يجب ان يتم الا اذا فشلت محاولة الحجز المباشر على الاجرة اوالحساب البنكي. لهذه الغاية يتعين ان يتدخل المشرع المغربي لكي يعطي للغير دورا ايجابيا في عملية التنفيذ بالزامه بتقديم المساعدة على تسهيل التنفيذ وترتيب الجزاء والمسؤولية اذا امتنع عن ذلك. ولتامين احترام التطبيق السليم لمؤسسة قاضي التنفيذ لابد من ضمان مراقبة فعالة لاجراءات التنفيذ.
III-مراقبة اجراءات التنفيذ:
نظرا لاهمية الدور الذي يقوم به الاعوان القضائيون في عملية التنفيذ سنتطرق باختصار الى 1) مشكل تطبيق المراقبة القانونية لاعمالهم، 2) وتخويل قاضي التنفيذ سلطة الجزاء 3) ومنح الاجال القضائية4) وتفعيل دور النيابة العامة.
1-المراقبة :
خلق المشرع المغربي هيئة الاعوان القضائيين للتخفيف من اعباء التنفيذ وتحسين مردوديته، غير ان المدة التي انصرمت على التجربة افرزت عدة مشاكل في التطبيق حكمت عليها بالفشل، ويرجع هذا الفشل بالدرجة الاولى الى ضعف نظام المراقبة.
ورغم ان المجهودت التي تبذل في سبيل المراقبة لا يستهان بها سواء من طرف السادة وكلاء الملك اوالسادة رؤساء المحاكم، فانها لم تكن كافية لردع المخالفات والممارسات المعوقة لحسن سير اجراءات التنفيذ التي يقوم بها بعض الاعوان القضائيين. ومراقبة هؤلاء ينظمها الفصل 18 من ظهير 25/12/1980 الذي يخول لوكيل الملك مراقبة اعمال واجراءات الاعوان القضائيين الممارسين في دائرة اختصاصهم ، وهذه المراقبة وحدها غير فعالة بسبب عدم وجود علاقة مباشرة بين نشاط النيابة العامة ومشاكل التنفيذ كما هو الحال بالنسبة لرئيس المحكمة الابتدائية، الامر يستدعي اسنادها الى قاضي التنفيذ بجانب النيابة العامة، لان احتكاكه بالاعوان القضائيين سيكون احتكاكا يوميا بحيث سيكون هو مخاطبهم الاول مما يجعله مؤهلا للقيام بدور المراقبة التي ينبغي اعتبارها سلاحا ذا حدين: فهي من جهة تعمل على منع وقوع التجاوزات من طرف الاعوان القضائيين، واتخاذ الاجراءات الملائمة ضد كل من ثبت اخلاله بالتزاماته المهنية، ومن جهة اخرى تقوم على توجيههم وتاطيرهم وتامين الحماية لهم عند تعرضهم للاعتداء اثناء قيامهم بعملهم.
والاعوان القضائيون يعتبرون ركيزة اساسية في عملية التنفيذ، وتكتسي وظيفتهم خطورة بالغة الاهمية، اذ ان كل اخلال بعملهم يمكن ان يرت ضررا ماديا او معنويا للاطراف والمعاينة اليومية تبرز ان الكثير من الاعوان القضائيين يتصرفون بنوع من التحكم والهيمنة ازاء المتقاضين كانهم لا يخضعون لاي رقابة. وفي هذا الاطار ينبغي التنبيه الى ان مسؤولية العون القضائي المدنية هي مسؤولية شخصية تخضع لمقتضيات الفصلين 77 و 78 من قانون الالتزامات والعقود، وهذا الاتجاه هو الذي استقرعليه راي محكمة الاستئناف بالرباط (1) وهذا دون اغفال مسؤوليتهم التأديبية والجنائية.
2- منح قاضي التنفيذ سلطة الجزاء.
الجزاء المدني (الغرامة التهديدية القطعية والتعويض) اسلوب نهجته التشريعات المقارنة كوسيلة للاجبار على التنفيذ تطبق حتى على الدولة (1)، وقد اعطى هذا الاسلوب ثماره في تحريك عجلة التنفيذ، ففي مصر مثلا تنص المادة 315 من قانون المرافعات على انه اذا خسر المستشكل دعواه جاز الحكم عليه بغرامة لا تقل عن 5 جنيهات ولا تزيد عن 20 جنيها، وهذا الجزاء يقتصر على الاشكال الوقتي دون الموضوعي .
قد سلك المشرع اليمني مسلكا خاصا به في اجبار الدولة على التنفيذ فنص في المادة 280 من قانون المرافعات والتنفيذ الصادر سنة 1992 على ما يلي: "اذا…
صدر حكم ضد الدولة فيجب على المحكمة إبلاغ ذلك لوزير العدل لاتخاذ ما يراه مناسبا بغرض استيفاء المستحق لصالح الدائن " .
ونص في المادة 281 على ما يلي: "اذا انقضت ثلاثة اشهر من تاريخ الابلاغ السابق ولم يتم الوفاء فيجوز للمحكمة ان تامر بتنفيذ الحكم عن طريق البنوك او عن طريق الحكومة المالية".
اما في المغرب فهناك خلاف في اوساط الفقه والقضاء حول مسالة اختصاص قاضي الامور المستعجلة في الحكم بالغرامة التهديدية ، وذلك بسبب الصياغة الغامضة للفصل 448 من ق. م. م. فهذا الفصل يشير الى رئيس المحكمة الابتدائـية دون ان يبين الصفة التي يبت بها، هل بصفته قاضيا للامور المستعجلة طبقا للفصل 149 من ق. م .م. أو قاضيا ولائيا في نطاق الفصل 148 من ق. م. م. فهناك اتجه يرى ان الاطار الملائم لهذه المسطرة هو الفصل 148 واتجاه اخر يرى ان اطارها الصحيح هوالفصل 149 وهو الراي الذي نميل اليه.
وفي جميع الحالات فان اختصاص رئيس المحكمة يتوقف عند تحديد الغرامة التهديدية اما تصفيتها فيخضع لقضاء الموضوع في اطار القواعد العامة. الامر الذي يتطلب تدخل المشرع لتخويل قاضي التنفيذ اختصاص تحديد الغرامة التهديدية -القطيعة- ووضع حد للخلاف الذي يطرحه ا لفصل 448 من ق. م. م.
3- تفعيل دور النيابة العامة في التنفيذ :
ينبغي اعطاء سلطة اكبر للنيابة العامة في متابعة اجراءات التنفيذ، فاذا كان اعضاء النيابة العامة قضاة، فهم ايضا موظفون يخضعون للسلطة الرئاسية لوزير العدل ووظيفتهم بهذه الصفة تعتبر مساعدة لسلطة التنفيذية في مسؤوليتها، بخصوص ادارة العدل. ويجب التذكير ان الصبغة التنفيذية للاحكام المنصوص عليها في الفصل 433 من ق. م. م. تامر الوكلاء العامين ووكلاء الملك لدى مختلف المحاكم ب "ان يمدوا يد المعونة لجميع قواد وضباط القوة العمومية وان يشدوا ازرهم عندما يطلب منهم ذلك قانونا". لذلك يجب تمكين النيابة العامة من الامكانيات المادية والبشرية واعطائـها سلطات اضافية لتقوم بدورها في التنفيذ عل احسن وجه، ويجب تدخل المشرع لجعل حضور القوة العمومية في التنفيذ حضورا ايجابيا والزامها بالتدخل في حالة الامتناع وتحميلها المسؤولية عن عدم تدخلها اذا كان الامر يقتضي ذلك. وهنا يبرز دور قاضي التنفيذ في استثمار سلطات النيابة العامة في عملية التنفيذ عن طريق التعاون لخلق تكامل افضل بين المؤسستين.
4- سلطة قاضي التنفيذ في امهال المنفذ عليه :
يسير الاتجاه الحالي في القضاء المغربي الى منح الاجل القضائي او النظرة الى الميسرة التي درج على تسميتها بالمهلة الاستراحامية اوالاجل الاستعطافي (1). وذلك في اطار القضاء الاستعجالي استنادا الى الفصل 243 من ق. ل.ع. وهذا الاتجاه يخالفه راي في الفقه يرى ان قضاة الموضوع هم الذين لهم وحدهم السلطة لمنح نيرة الميسرة وذلك اثناء الدعوى وقبل صدور الحكم، فاذا صدر الحكم فلا تملك اية محكمة سلطة امهال المدين (2). واذا كان هذا الراي موافقا للمبادئ القانونية فان التطبيق في الميدان اظهر ان لمشاكل التنفيذ بعدا انسانيا واجتماعيا (3) تقتضي عدم التعامل معها بقواعد جامدة. فعوامل الامتناع عن التنفيذ ليست متشابهة ولا ترجع دائما الى سوء نية المنفذ عليه، بل قد ترجع في بعض الاحبا ن الى ظروف خارجة عن ارادته، الامر الذي يستدعي التعامل مع المنفذ عليه عندما تثبت حسن نيته بمرونة. ولهذه الغاية يتعين اعطاء قاضي التنفيذ الحق في منح الاجال القضائية بشروط منظمة …
في اطار قانون الاجراءات، وهذه الشروط يمكن حصرها انطلاقا من الفصل 243 من ق. ل. ع. فيما يلي:
1-"ان نستدعي حالة المدين منحه الاجل بان يكون حسن النية وان يكون في حالة حرجة تعسر عليه الوفاء الفوري، وهذا ما عبر عنه المشرع في الفصل 234 من ق. ل.ع. ب: "مركز المدين".
2-الا يصاب الدائن من ذلك بضرر جسيم.
3- الا يكون هناك مانع قانوني.
4- ان يكون الاجل معقولا لا يعطل على الدائن حقه"(1) .
وتجدر الاشارة الى ان اغلب التشريعات الاوروبية التي تعتمد نظام قاضي التنفيذ تعرف نوعين من الرقابة:
الاول: رقابة سابق قبل ان يبدا التنفيذ .
الثانية: رقابة لاحقة بعد ان يبدا التنفيذ .
والرقابة السابقة هدفها تلافي اجراءات التنفيذ الجبرى، وتنهض على ارسال اخطار للمنفذ عليه واستدعائه من طرف قاضي التنفيذ الذي يقنعه بالتنفيذ اختياريا، وبالتالي فان الدور الذي يؤديه قاضي التنفيذ في هذا النوع من الرقابة هو التوفيق والمساعدة على التنفيذ التلقائي.
وفي نظرنا ان قاضي التنفيذ عندنا ممثلا في شخص السيد رئيس المحكمة الابتدائية يقوم عمليا بدور الاصلاح وتقريب وجهات النظر بين طرفي التنفيذ، ويسهر على ملاءمة القواعد الموجود ة مع الظروف المجتمعية، لهذا من المناسب ان يكرس المشرع هذا الوضع بنص قانوني في اطار مؤسسة قاضي التنفيذ .
خاتمة :
من خلال خصائص نظام قاضي التنفيذ التي تعرضنا لها باقتضاب، نصبو الى تاسيس مؤسسة حقيقية لقاضي التنفيذ. ولكي نهيئ لها شروط النجاح ينبغي التركيز على البساطة في الاجراءات والفعالية في الانجاز، وتحقيق التوازن بين مصالح الدائن بتمكينه من حقه في اقرب الاجال وذلك من دون المساس بكرامة المدين وهضم حقوقه. ولتحقيق هذه الغاية من المفيد اعتماد القواعد الحالية التي لازالت ملائمة بشرط جمعها في قانون موحد مع اغنائها بالقواعد التي رسخها القضاء الاستعجالي في مادة الصعوبة في التنفيذ. وادخال التحسينات الضرورية التي يتطلبها تطور المجتمع بالاستفادة من تجارب القوانين المقارنة الناجحة، وفي هذا السياق نقدم بعض الاقتراحات كالاتي:
- تزويد المحاكم بالوسائل المادية والبشرية الضرورية لاداء المهام الجسام لاقسام التنفيذ منها مثلا: اماكن حفظ المحجوزات وقاعات السمسرة.
- توحيد مسطرة التنفيذ وتخفيفها من القيود الشكلية.
- منح قاضي التنفيذ سلطة اتخاذ الجزاء في حالة ثبوت تعسف احد الاطراف وامهال المدين حسن النية.
- تحديد اجال قصوى للبت في منازعات التنفيذ وجعل جميع قرارات قاضي التنفيذ قابلة للتنفيذ على الاصل من دون ان يطلب الاطراف ذلك.
- الغاء نظام التنفيذ بالانابات وجعل تنفيذ الاحكام من اختصاص محكمة مكان التنفيذ (1).
واخيرا نرجو ان يتم توسيع فكرة قاضي التنفيذ المدني الى الميدان الجنائي باحداث قاض مكلف بالاشراف على التنفيذ الزجري حتى تتمكن الدولة من استخلاص الاموال الطائلة التي قد تضيع بسبب سوء تدبير هذا الجهاز.
---------------------------
(*) ورقة اعدها الاستاذ عبيد الله العبدوني المستشار بمحكمة الاستئناف بالرباط لليوم الدراسي حول محكمة الرئيس الذي انعقد بالرباط بتاريخ 24 يونيو 2000.
1) مثلا يرى عبد المنعم الشرقاوي ان سبب فشل نظام قاضي التنفيذ في مصر يرجع الى تعدد جهات الاختصاص الموزع بين رئيس المحكمة وقاضي التنفيذ وقاضي الامور الوقتية: عبد المنعم الشرقاوي، قاضي التنفيذ في قانون المرافعات المصري، منشور في "بعض المشكلات العملية في قانون المرافعات" مركز السنهوري للدراسات القانونية، 1993، ص: 135.
ونفس العيب عرفه القانون الفرنسي الصادر بتاريخ 5/7/1972 الذي جعل الاختصاص موزعا بين قاضي الامور المستعجلة وقاضي التنفيذ ورئيس المحكمة اللابتدائية الا ان المشرع الفرنسي صحح هذا الوضع بقانون 9/7/1991 المطبق بتاريخ 31/7/1992 وهذا القانون بدوره لحقته عدة تعديلات منهاتعديل18/12/1996.
1) للتفصيل راجع الطيب برادة، التنفيذ الجبري في التشريع المغربي، منشورات المعهد الوطني للدراسات القضائية، 1988، ص: 20 وما بعده.
2) وزارة العدل نفسها سبق ان اوصت باحداث مؤسسة قاضي التنفيذ كما جاء في الرسالة الدورية، رقم 35108/2 بتاريخ 25/9/1986 حول تنفيذ بعض الاحكام الصادرة بالافراغ.
3) تنص المادة 275 من قانون المرافعات المصريي على انه: "يختص قاضي التنفيذ دون غيره بالفصل في جميع المنازعات التنفيذ الموضوعية والوقتية ايا كانت قيمتها" .
Jur. 1992 Doct. 3555.
2) ينص الفصل 206 من هذا القانون على انه في حالة تخصيص عدة عقارات مرهونة لضمان نفس الدين، فانه لا يمكن اجراء البيع على أي منها الا بعد صدور امر من قاضي المستعجلات بتعيين العقار اوالعقارات التي سيجري بيعها.
3) هناك خلاف حول اختصاص البت في الصعوبات التي تثار بعد الشروع في التنفيذ، ونشير هنا الى ان المجلس الاعلى ذهب الى ان القاضي المختص بالنظر في صعوبة التنفيذ حسب الفصل 432 من ق. م. م هو رئيس المحكمة الابتدائية لمكان التنفيذ حتى اذا كانت مسطرة استئناف الحكم المتابع تنفيذه رائجة امام محكمة الاستئناف : قرار عدد 1888 بتاريخ 24/7/85 المجلة المغربية للقانون عدد 1 سنة 1986ص 40 .
1) الفصلان 11 و 12 من قانون 31 يوليوز 1992 المتعلق باصلاح مسطرة التنفيذ.
2)الفصل 34 من قانون المحاماة قبل تعديلات 1993 كان يمنح للاطراف حق تتبع المسطرة شخصيا بترخيص من رئيس المحكمة الابتدائية، وما نقترحه هنا يتشابه مع الفصل المذكور في امكانية الترخيص للاطراف بمتابعة الدعوى بدون محام ويختلف معه في كون هذا الترخيص يمنحه قاضي التنفيذ الذي تباشر المسطرة امامه وليس رئيسا المحكمة الابتدائية.
1)عبد اللطيف هداية الله، القضاء المستعجل في القانون المغربي، مطبعة النجاح 1998 ص: 53.
1) الفصل 12-311 L من قانون التنظيم القضائي الفرنسي.
2) الفصل1-12-311 L من نفس القانون .
3) الفصل 874 من قانون المرافعات المصري.
4) محمد المجدوبي الادريسي، عمل المحاكم التجارية ، مطبعة بابل 1999 ص: 69.
5) عزمي عبد الفتاح ، معنى اشراف القاضي على اجراءات التنفيذ، منشور في "بعض المشكلات العملية في قانون المرافعات" المشار اليه : ص 71 .
1) محمد السماحي، موقع القضاء المستعجل بصفة عامة، مقال منشور بمجلة رسالة المحاماة العدد 5 ابريل 1988 ص77. راجع ايضا اطروحة - نظام التنفيذ المعجل للاحكام المدنية في القانون المغربي -ط2 ص388.
- عبد الواحد الجراري، اتجاهات في العمل القضائي الاستعجالي، مقال منشور بمجلة الملحق القضائي عدد 14 ص: 13.
- عبد اللطيف هداية الله، المرجع السابق ص: 434.
مصطفى التراب في مداخلته: "نظرات حول القضاء المستعجل" التي القاها في اليوم الدراسي حول محكمة الرئيس، اقامته محكمة الاستئناف بالرباط والمعهد الوطني للدراسات القضائية وذل بمقر هذا الاخير يوم 24 يونيو2000.
2) قرار عدد 1246 بتاريخ 5/6/1985 ملف 1347/13/85، مجلة المحامي ، العدد 8 ص 45.
3) محمد منقار بنيس، القضاء الاستعجالي، مطبعة الامنية ط. 2 ص : 92 وفي نفس الاتجاه رأي المستشار رشيد العراقي الذي اورده المستشار بنيس في مؤلفه المذكور بنفس الصفحة.
4) قرارعدد 862 بتاريخ 4/2/1999 ملف استعجالي عدد 4596/98، غير منشور.
وفي هذا الاتجاه ايضا جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط بان "طلب الصعوبة في التنفيذ في مسالة ارجاع الحالة الى ما كانت عليه قضى فيها حكم جنحي يرجع الاختصاص فيها الى المحكمة الجنحية باعتباران ارجاع الحالة يعتبر من صميم الدعوى العمومية. كما ان المحكمة المصدرة للحكم هي المختصة فيما يحدث من مسائل عارضة تتعلق بالتنفيذ عملا بالفصل 646 من ق. م. ج "قرار بتاريخ 28/4/99 في الملف الاستعجالي عدد 435/99 منشور بمجلة الاشعاع عدد 22 دجنبر 2000 ص: 220.
ونفس الموقف اقرته محكمة الاستئناف بالقنيطرة في قرارها الصادر بتاريخ 14/07/92 في الملف عدد 1055/92 منشور بمجلة الاشعاع عدد 8 دجنبر 1992 ص : 134.
1) المستشار عبد الحميد المنشاوي، اشكالات التنفيذ في المواد المدنية والتجارية، دار الفكر الجامعي 1995 ص: 87.
2)عزمي عبد الفتاح، المرجع السابق ص: 71.
3) الرسالة الدورية لوزارة العدل ص: سبق الاشارة اليها في هامش رقم (2) ص: 2.
1) قرار رقم 348 بتاريخ 20/01/2000 في الملف عدد 2150/99 منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 15 اكتوبر 2000 ص: 129.
1) الا ان المجلس الاعلى بعد ان تبنى ان هذا الموقف في عدة قرارات (انظر قرار المجلس الاعلى عدد 1301 بتاريخ 25/9/95 الوكيل القضائي ضد ورثة العشيري- المجلة المغربية للادارة المحلية والتنمية -عدد 23 ص 139. والقرار عدد 127 بتاريخ 6/3/95 ملف اداري عدد 10206-94 قضية ازواغ موح امعنان - قرارات المجلس الاعلى، المادة الادارية، منشورات المجلس الاعلى في ذاكراه الاربعين ص 301) اصدر قرارا 11/3/1999 منشور بالمجلة المغربية للادارة المحلية والتنمية - مارس- ابريل 2000 عدد 31 ص 112. الجماعة القروية بتونفيت ضد محمد العطاوي لا ينسجم مع الموقف الذي كرسه سابقا وقضى بنقض قرار للمحكمة الادارية بمكناس لم يقتصر على اجازة استعمال الغرامة التهديدية ض الدولة لاجبارها على التنفيذ فقط، بل ذهب ابعد من ذلك فحكم بالغرامة التهديدية ضد المسؤول الاداري شخصيا في حالة الامتناع عن التنفيذ. الامر الذي يتطلب من المشرع التدخل لحسم الخلاف حول هذه النقطة وذلك في الاتجاه الذي يعطي ضمانات اكثر للافراد في مواجهة تحكم الادارة في تنفيذ الاحكام القضائية، وليكن قرار المجلس الاعلى الاخير وما اثاره من نقاش حافز للمشرع من اجل التعجيل بذلك. للمزيد من التفصيل راجع:
- امال المشرفي : حول تراجع قضائي، الغاء الغرامة التهديدية في مواجهة المدعى عليه شخصيا، تعليق على قرار المجلس الاعلى عدد 235 بتاريخ 11/3/99 المجلة المغربية للادارة المحلية والتنمية عدد 31 مارس -ابريل 2000 ص: 93.
-M. Rousset et M. A. Ben abdallah : sommes nous en 1913?
Remarques consternées sur une erreur de siècle - le refus de l'astreinte et le privilège de l'administration de ne pas respecter l'autorité de choses jugée - note sous C.S.A 11 Mars1999 : 127 . op- cit page
1) انظر الانتفاد الموجه الى هذه التسمية عبد اللطيف هداية الله المرجع السابق في الهامش (63) ص. 277.
2) مصطفى مجدي هرجة، المرجع السابق، ص : 306 اشار اليه احمد ابو الوفا في اجراءات التنفيذ ط 8، ص: 350 وكذلك علي العلوي الحسيني، الاجل القضائي "الاستعطافي -الاسترحامي- بين الفقه والقانون وخطا التطبيق منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 66 ص: 85.
3) يرى ذ. محمد ليديدي ان "منح الاجل مرتبط بظروف انسانية واجتماعية يعيشها المنفذ عليه وهذه الظروف يرجع تقديها الى القضاء الذي يتعين عليه ان يتمحص ويتفحص مدى جديتها وان يستجيب لها ان اقتضى الحال بما يتلاءم مع السير العادي للقضية، وحسن العدالة .
وبذلك فلا مانع من قبول الاداء الجزئي، او منح الاجل استرحامي حتى في مادة نزاعات الشعل، "قواعد تنفيذ الاحكام واشكالياتها في منازعات الشغل - مجلة الاشعاع عدد 7 ص: 21.
عبد اللطيف هداية الله ، المرجع السابق، ص: 281.
1)انظر اقتراحات ذ. محمد سلام في بحثه حول التنفيذ الجبري: مسطرته واجراءاته. منشور بمجلة المحاماة عدد 28 ص: 40
مجلة المحاكم المغربية عدد 87، ص 63
-------------------------
الاستاذ عبيد الله العبدوني
الاشتراك في:
الرسائل (Atom)
